All’incirca un anno e mezzo fa, entrava in vigore la Legge Gelli – Bianco che ha cambiato profondamente il sistema di responsabilità medica nel nostro ordinamento. Questa riforma rappresenta una pietra miliare nell’ambito della responsabilità sanitaria che è stato un settore per troppo tempo disciplinato unicamente da arresti giurisprudenziali. Le prime Sentenze sulla responsabilità sanitaria avvolgono il medico in un’aura di impunità, rendendo questa professione iperprotetta rispetto ad altre. Tra le prime pronunce degne di nota, ricordiamo una Sentenza della Corte di Cassazione di Napoli del 1871 in cui si legge che “il medico è responsabile soltanto per l’animo deliberato nel malaffare”. Questo scenario dura fino a metà degli anni ’70, quando la Corte Costituzionale, con sentenza n. 166 del 1973, occupandosi dell’art. 2236 c.c., limiterà la responsabilità del medico relativamente ai casi di speciale difficoltà per colpa grave, alla sola imperizia. Ancora, la Corte di Cassazione, con Sentenza n. 6141 del 1978, inverte il principio dell’onere probatorio in materia di colpa grave per cui, negli interventi ordinari, non è il paziente che deve provare la colpa del medico ma questa deve essere provata, in senso negativo, dal professionista stesso. Il sistema di responsabilità inizia a cambiare dal ’99 in poi, quando si cominciano ad utilizzare gli strumenti della responsabilità contrattuale. Con la Sentenza n. 589 del 1999 la Corte di Cassazione scrive che la responsabilità del medico non è più una responsabilità extracontrattuale ma una responsabilità da “contatto sociale” ovvero, il rapporto che si instaura tra medico e paziente, pur consentendo di evitare la stipulazione del contratto, permette di trovarsi allo stesso tempo in una dimensione contrattuale. La Sentenza delle Sezioni Unite n. 13533 del 2001 costituisce una pietra miliare in tema di responsabilità contrattuale perché, se fino a quel momento la giurisprudenza e la dottrina erano concordi nel ritenere che in caso di inesatto adempimento della prestazione l’onere della prova fosse a carico del creditore, con essa invece si comincerà a ritenere che la soluzione più corretta sia far gravare l’onere probatorio in tal caso, sul debitore, sollevando dunque il creditore dall’onere di provare l’inesatto adempimento. Con Sentenza della Cassazione n. 8826 del 2007 si prosegue verso la costruzione di un sistema in cui l’onere probatorio va ripartito in questo modo: il paziente deve provare l’esistenza del contratto mentre il medico, nel caso in cui il risultato sperato non sia stato raggiunto, deve provare il verificarsi di un evento imprevedibile ed inevitabile con l’utilizzo dell’ordinaria diligenza.
Si arriva così alla Legge Balduzzi n.189 del 2012, di cui molto si è discusso e si discute in merito alla sua applicabilità, essendo dubbia la retroattività della Leggi Gelli – Bianco dell’8 marzo 2017.
Tanto premesso, le discussioni sulla responsabilità della struttura sanitaria non hanno interessato la legge Balduzzi, che si è soffermata solo sulla natura della responsabilità del c.d. “esercente la professione sanitaria”, senza particolare attenzione per agli enti ospedalieri.
Al contrario la responsabilità delle strutture sanitarie è stata oggetto di interesse da parte della recentissima L. n. 24, 8 marzo 2017, (c.d legge Gelli) che all’art. 7, regola la “Responsabilità della struttura e dell’esercente la professione sanitaria”. La novella legislativa configura un modello dualistico di responsabilità: contrattuale per la struttura sanitaria (ex. art. 1218 c.c.), quindi, rimane il contratto atipico c.d. “rapporto di spedalità tra ospedale e paziente” e extracontrattuale (ex art. 2043 c.c.), per l’esercente la professione sanitaria. Nella prima ipotesi il danneggiato dovrà provare il titolo da cui deriva l’obbligazione, rimanendo poi in capo alla struttura sanitaria l’onere di provare l’esatto adempimento. Nell’ipotesi invece di responsabilità extracontrattuale, il danneggiato dovrà non solo allegare ma provare il fatto illecito, il danno, l’elemento soggettivo ed il nesso causale tra condotta ed evento.
Di recente, la Corte di Cassazione con sentenza n. 16828/2018 è intervenuta a disciplinare l’onere della prova nei giudizi contro la struttura sanitaria per inadempimento della prestazione medica. La pronuncia ricorda che essendo il danno l’elemento costitutivo della fattispecie dedotta in giudizio, è il danneggiato-attore che deve provare oltre il danno anche il nesso eziologico che sussiste tra il fatto e l’evento dannoso, nonché le conseguenze dannose che l’evento dannoso ha prodotte. Sorge per la struttura sanitaria l’onere di provare che l’inadempimento è stato determinato da causa non imputabile e dimostrare che l’intervento ha determinato la patologia per una causa, imprevedibile ed inevitabile, solo in un momento successivo ovvero solo una volta che il danneggiato abbia dimostrato che l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie, per effetto dell’intervento, è causalmente riconducibile alla condotta dei sanitari. La corte specifica al riguardo: “la causa incognita resta a carico dell’attore relativamente all’evento dannoso, resta a carico del convenuto in ordine alla possibilità di adempiere”. Il paziente quindi, per vedere accolta la domanda di risarcimento, dovrà dimostrare che l’evento dannoso è stato determinato dall’inadempimento dei sanitari, aspetto che andrà esaminato con attenzione e in modo idoneo in sede di istruttoria, non potendosi più limitare ad allegare il ricovero ed eventualmente il proprio stato di salute diverso da quello sperato.