La legge n. 219/2012, in vigore dal 1 gennaio 2013, equipara i figli nati da una coppia di conviventi a quelli di una regolare coppia sposata.
Con l’entrata in vigore della predetta legge, non vi sono differenze tra figli nati da genitori coniugati e figli nati da genitori non sposati, tanto che non si parla nemmeno più di figli naturali e figli legittimi, ma di figli nati in costanza o meno di matrimonio.
Ciò comporta che i genitori, coniugati o meno, abbiano nei confronti dei figli i medesimi diritti e doveri.
L’unica differenza tra figli nati da genitori coniugati e figli nati da genitori non sposati attiene solo riguardo la procedura da seguire per il riconoscimento dei figli nonché per la regolamentazione dell’affidamento e del loro mantenimento in caso di cessazione della relazione tra i genitori.
Infatti, mentre i figli nati durante il matrimonio si presume siano stati concepiti dal marito e dalla moglie e la loro nascita andrà solo dichiarata al comune da uno dei due genitori, i genitori non coniugati dovranno procedere al riconoscimento dei loro figli con una dichiarazione di maternità e paternità che potrà avvenire sia congiuntamente che disgiuntamente.
Per quanto riguarda la procedura da seguire per la regolamentazione dell’affidamento, invece, i genitori sposati potranno provvedere a regolare affidamento e mantenimento contestualmente al procedimento di separazione e divorzio, sia che esso avvenga dinanzi il Tribunale che attraverso il procedimento di negoziazione assistita da due avvocati.
Per quanto concerne l’affidamento e il mantenimento dei figli nati da genitori non sposati, essi sono pienamente tutelati indipendentemente da qualsiasi vincolo matrimoniale o dichiarazione di convivenza dei genitori e sono pienamente equiparati ai figli nati da genitori coniugati, con conseguente riconoscimento degli stessi diritti.
Pertanto nel caso di cessazione della convivenza, i genitori non sposati possono fare ricorso al giudice per la regolamentazione dell’affidamento e del mantenimento dei loro figli.
La competenza a decidere sulle controversie relative all’affidamento e al mantenimento dei figli delle coppie di fatto spetta al Tribunale ordinario del luogo di residenza della prole.
Il ricorso al Tribunale non si rende necessario nel caso in cui le parti raggiungano un accordo sull’affidamento e sul mantenimento dei figli.
Il ricorso al Tribunale è comunque la strada da preferire in quanto i provvedimenti del Tribunale, a differenza dell’accordo tra le parti, sono vincolanti ed, in caso di inosservanza di una delle due parti, l’altra può agire per ottenere il rispetto di quanto stabilito. Il ricorso sarà unico quando le parti qualora le parti abbiano raggiunto un accordo, mentre qualora l’iniziativa sia di un solo genitore, l’altro avrà facoltà di costituirsi nel giudizio instaurato su impulso dell’altro.
Tuttavia i princìpi stabiliti dalla legge e dalla giurisprudenza a tutela dei figli in caso di separazione dei coniugi, valgono anche in caso di separazione di una coppia di fatto con figli.
La parificazione dei figli naturali a quelli legittimi comporta l’applicazione della disciplina sull’affido condiviso, che enuncia il principio della bigenitorialità, ossia il diritto di ogni figlio di conservare pienamente il rapporto con entrambi i genitori, in maniera stabile ed equilibrata.
Questo significa che entrambi i genitori eserciteranno la potestà genitoriale; il figlio sarà collocato presso l’abitazione del genitore capace di assicurare una maggiore presenza e cura, ma si dovranno garantire tempi equi di permanenza dei figli presso ciascun genitore.
Per quanto riguarda il mantenimento, i genitori dovranno provvedere alle necessità della prole in misura proporzionale alle rispettive capacità reddituali ed economiche. Dopo aver confrontato le diverse posizioni dei due ex conviventi il Tribunale deciderà chi tra i due è tenuto a corrispondere l’assegno di mantenimento e la misura dello stesso, fino a quando i figli non saranno economicamente autosufficienti.
Difatti i genitori, per il solo fatto di esser tali, hanno l’obbligo di istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni, nonchè l’obbligo di mantenerli sino a quando non saranno divenuti economicamente autosufficienti.
Nella determinazione dell’entità dell’assegno, occorrerà tenere conto altresì del tenore goduto dai figli durante la convivenza.
Dunque le coppie di fatto non devono seguire particolari formalità per mettere fine alla loro relazione; a differenza delle coppie sposate che hanno figli, le quali per far cessare il matrimonio devono rivolgersi al Tribunale o introdurre un procedimento di negoziazione assistita, regolando contestualmente i rapporti con i figli, per le coppie di fatto, finita la relazione, il ricorso al Tribunale per la regolamentazione dei rapporti con i figli è facoltativo potendo le parti stipulare un accordo privato.
Il ricorso al giudice diventa essenziale per la tutela dei figli solo se le parti non riescono a trovare un accordo.
Invero, forse questa differenza tra coppie sposate obbligate a regolamentare i rapporti con i figli e coppie non sposate per le quali la regolamentazione in Tribunale è solo facoltativa, incide in qualche misura sulla tutela dei figli nati da genitori non coniugati.
Al fine di rimuovere questa differenza, nell’esclusivo interesse dei figli, sarebbe opportuno prevedere l’obbligo che alla cessazione della convivenza di fatto debba seguire un procedimento di regolamentazione dell’affido e del mantenimento dei figli, anche semplicemente con la procedura di negoziazione assistita, quando tra i genitori non vi sia particolare conflittualità. Infatti, anche con questa procedura, le parti sono assistite da professionisti in grado di aiutarli a tutelare pienamente i diritti dei figli ed è previsto il vaglio del Pubblico Ministero proprio nell’esclusivo interesse della prole.
Si auspica pertanto un intervento del legislatore sul punto che preveda l’obbligatorietà della regolamentazione.