Undici anni dopo le sentenze di San Martino, il punto della Cassazione sulla responsabilità sanitaria.

L’11 novembre 2019 sono state depositate e pubblicate nella cancelleria della Terza Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione dieci sentenze. La data di pubblicazione non sembra casuale. Undici anni prima, nel giorno di San Martino, l’11 novembre 2008, la stessa Suprema Corte, ma in quel caso a Sezioni Unite, depositava quattro sentenze (n. 26972, 26973, 26974, 26975 del 2008 Pres. Carbone Rel. Preden) con cui vennero tracciati i contorni del danno non patrimoniale ponendo fine ad un contrasto durato oltre un secolo.
Le cd. sentenza di San Martino indicarono non solo cosa dovesse intendersi per “danno non patrimoniale” ma anche come dovesse essere risarcito, liquidato e provato in giudizio. Le sentenze dello scorso 11 novembre si occupano non soltanto di danni non patrimoniali ma affrontano più genericamente il tema della responsabilità sanitaria.
La complessità della materia – anche alla luce dei diversi interventi legislativi succedutisi a distanza di pochi anni l’uno dall’altro – e la sua delicatezza nonché la sua rilevanza sociale hanno spinto la Terza Sezione Civile, su idea e direzione del Consigliere Stefano Olivieri, alla creazione del “progetto sanità” (che, nell’organizzazione interna alla Terza Sezione, si affianca al “progetto locazioni” e al “progetto esecuzioni”), un gruppo di lavoro nato con l’obiettivo di individuare le questioni più controverse in materia di responsabilità sanitaria (dal consenso informato al nesso di causalità, dal danno cd. tanatologico all’applicabilità ai giudizi pendenti della legge cd. Balduzzi e legge cd. Gelli-Bianco) rispetto alle quali era maggiormente avvertita la necessità di un intervento nomofilattico della Suprema Corte in grado di orientare gli operatori del diritto.
Le questioni sono state individuate dal gruppo di lavoro, con la collaborazione di tutti la Terza Sezione, tra le liti pendenti dinanzi alla Corte nonché facendo ricorso ai poteri straordinari di impugnazione che la legge attribuisce al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, invertendo il normale rapporto ricorso – decisione di legittimità; successivamente, i ricorsi sono stati trattati nelle pubbliche udienze del 2, 3 e 4 luglio 2019 da cui le dieci “sentenze-pilota” pubblicate l’11 novembre scorso. Le sentenze sono, poi, state commentate, con l’ausilio non soltanto dei loro autori ma anche di altri insigni esponenti del mondo giuridico, nel convegno tenutosi il 27 novembre presso la Suprema Corte.
Ci si è domandati come mai un simile intervento non sia stato affidato alle Sezioni Unite; ebbene – come ha spiegato il Presidente titolare della Terza Sezione Civile, il dott. Angelo Spirito, al convegno del 27 novembre tenutosi nell’Aula Magna della Suprema Corte – la risposta è che un intervento delle Sezioni Unite non era necessario: le sentenze depositate l’11 novembre scorso non hanno superato le cd. sentenze di San Martino ma le hanno “attualizzate” ad undici anni dalla loro pubblicazione.

Venendo all’esame delle sentenze, la prima di queste – n. 28985 Pres. Travaglino Rel. Olivieri – affronta il problema della risarcibilità del diritto all’autodeterminazione del paziente, ossia riguarda il cd. consenso informato. Il caso all’esame dalla Suprema Corte riguardava un paziente affetto da linfoma di Hodgkin sottoposto, senza essere informato sulle sue conseguenze, a dosi eccessive di radiazioni, in conseguenza delle quali aveva sviluppato una mielopatia dorsale. Il Collegio ha riconosciuto il diritto del paziente di essere risarcito per il solo fatto di non essere stato adeguatamente informato e non aver prestato il consenso al trattamento ove egli provi (per il principio di cd. vicinanza della prova) che, adeguatamente informato, non vi avrebbe acconsentito o avrebbe potuto scegliere un trattamento diverso o quantomeno avrebbe potuto essere preparato al (possibile) evento infausto; al contrario, ha escluso il diritto al risarcimento del danno ove vi sia prova che egli non avrebbe potuto scegliere un trattamento differente né che abbia patito lo stupor dell’evento infausto.
La seconda decisione – n. 28986 Pres. Travaglino rel. Rossetti – si occupa delle preesistenze, ossia analizza il problema della determinazione e liquidazione dei danni subiti da un soggetto già invalido. Il Collegio distingue a seconda che la preesistenza rilevi sul piano della causalità materiale (configurandosi come concausa di lesione) o giuridica (concausa di menomazione). Nel primo caso (es. pugno al naso dell’emofiliaco che muore dissanguato), il soggetto agente risponde interamente dell’evento di danno. Nel secondo caso, secondo il Collegio occorre distinguere, alla luce di un criterio controfattuale, tra l’ipotesi in cui i postumi riportati dal soggetto già invalido siano analoghi a quelli che avrebbe riportato un soggetto sano e l’ipotesi in cui i postumi siano, invece, più gravi. Nel primo dei due casi si sarà in presenza di una menomazione cd. coesistente: la preesistenza sarà ininfluente e di essa non si dovrà tener conto nella determinazione del risarcimento dovuto; nel secondo si sarà in presenza di una menomazione cd. concorrente in cui, al contrario, si dovrà tener conto del fatto che il soggetto era già invalido. In quest’ultimo caso – stabilisce il Collegio – sarà compito del CTU stabilire il grado d’invalidità complessivo del soggetto e il grado d’invalidità precedente all’evento infausto; successivamente, sarà compito del giudice convertire in denaro il grado di i.p. e, procedendo con il cd. metodo differenziale, sottrarre il secondo dal primo per determinare il quantum di risarcimento dovuto.
La terza decisione – n. 28987 Pres. Travaglino Rel. Porreca – si occupa del rapporto interno tra struttura sanitaria convenuta in giudizio che ha adempiuto l’obbligazione risarcitoria e l’operatore sanitario al fine di stabilire su chi e in quale misura debba gravare l’onere risarcitorio. Il Collegio riconosce il diritto di regresso della struttura sanitaria nei confronti dell’operatore fino alla metà di quanto pagato al paziente. Poiché opera la presunzione di divisione paritaria pro quota, ai sensi degli artt. 1298 e 2055 cod. civ., sarà onere della struttura, per superare tale presunzione e ripetere l’intera somma pagata, provare che il danno è stato non soltanto frutto esclusivo della condotta dell’operatore sanitario ma anche che la condotta di questi integri un ipotesi di eccezionale e «inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile e oggettivamente improbabile devianza dal programma condiviso di tutela della salute cui la struttura risulti essersi obbligata».
La quarta pronuncia – n. 28988 Pres. Amendola Rel. Positano – si occupa della cd. personalizzazione del risarcimento, ossia il Collegio stabilisce a quali condizioni la misura standard di risarcimento (previsto dalla legge o stabilita in via equitativa dal giudice secondo il sistema del cd. punto variabile) può essere aumentata: posto che il grado di invalidità indicato dal barème medico-legale è già espressione delle conseguenze normalmente ed inevitabilmente prodotte dalla lesione, la cd. personalizzazione del risarcimento può essere adoperata esclusivamente al fine di tener conto dei pregiudizi che non hanno fondamento medico-legale e che costituiscono circostanza eccezionale prodotta dalla lesione.
Per comprendere quando è possibile procedere alla cd. personalizzazione è sufficiente fare un esempio. Si pensi ad un soggetto che ha subito l’amputazione di tre dita della mano destra. Secondo la sentenza in commento, la difficoltà di afferrare gli oggetti, in quanto conseguenza inevitabile dell’amputazione, è circostanza già considerata nel barème medico-legale e il suo risarcimento in via autonoma e distinta dal danno biologico costituirebbe un’illegittima duplicazione risarcitoria. Tuttavia, s’immagini che il soggetto era un tiratore con l’arco professionista e che per via di tale amputazione ha dovuto rinunciarvi; questa circostanza non può considerarsi normale conseguenza della lesione e non sarà perciò ricompresa nel barème per cui legittimerà un aumento del risarcimento dovuto.
La quinta decisione – n. 28989 Pres. Amendola Rel. Dell’Utri – trae origine da una domanda risarcitoria introdotta in primo grado dagli eredi di un soggetto deceduto a causa di un’infezione ospedaliera. La pronuncia è l’occasione per la Suprema Corte per ritornare sul cd. danno tanatologico, ossia il danno da morte, e ribadire che la perdita della vita non è in sé causa di risarcimento del danno per la vittima (rectius per i suoi eredi): se, infatti, sono risarcibili esclusivamente le perdite (danni – conseguenza) subite dal soggetto, la perdita immediata della vita (nonché la sopravvivenza quodam tempore per un lasso di tempo non apprezzabile) non è causa di alcuna perdita/menomazione risarcibile – oltre al fatto che verrebbe a mancare il soggetto nella cui sfera patrimoniale dovrebbe maturare il diritto al risarcimento. Diversamente, invece, nel caso di morte sopravvenuta a distanza di un lasso di tempo apprezzabile. In tal caso, il soggetto avrà diritto al risarcimento del danno biologico terminale (da invalidità temporanea e non permanente poiché non vi è stata guarigione e consolidamento dei postumi) e, se cosciente (cd. lucida agonia), del danno morale terminale, cd. danno da percezione (anche detto danno catastrofale), volto a risarcire il dolore, lo stato di paura provato dal soggetto consapevole dell’avvicinarsi dell’evento infausto. Entrambe questi voci di danno potranno essere domandate dagli eredi iure hereditatis.
Quanto, invece, ai diritti che gli eredi potranno domandare iure proprio, il Collegio ribadisce che il danno da perdita del rapporto parentale (per la sofferenza causata dalla perdita) non è cumulabile con il danno morale patito per la sofferenza prodotta dalla perdita, ristorando lo stesso pregiudizio; a ciò potrebbe aggiungersi, ove la perdita abbia causato un vero e proprio danno alla salute (es. depressione clinicamente accertata), il risarcimento del danno biologico.
La sesta decisione – n. 28990 Pres. Travaglino Rel. Olivieri – riguarda l’applicabilità o meno della legge cd. Balduzzi (decreto legge 13 settembre 2012, n. 158 convertito con modificazioni nella legge 8 novembre 2012, n. 189) ai giudizi già pendenti. Partendo dal presupposto che la legge del 2012 non modifica ex tunc gli elementi costitutivi della fattispecie ma impone l’applicazione anche al campo della responsabilità sanitaria delle Tabelle elaborate sulla scorta degli artt. 138 e 139 cod. ass. in materia di risarcimento per sinistri da circolazione stradale, il Collegio stabilisce che, fermo il limite del giudicato interno sul quantum, la legge cd. Balduzzi trova applicazione anche ai giudizi pendenti relativi a fatti anteriori alla sua entrata in vigore, avendo riguardo esclusivamente ai criteri di liquidazione del danno non patrimoniale.
La predeterminazione – osserva il Collegio – si giustifica, non diversamente dal settore delle assicurazioni private, dalla necessità di conciliare l’esigenza di ristorare la vittima dei danni subiti a causa della malpractice medica con i rischi che il proliferare dei giudizi avverso la categoria medica potrebbero avere sulla condotta dell’operatore sanitario spingendolo a comportamenti di «difesa preventiva».
La settima e l’ottava decisione – n. 28991 e 28992, entrambe Pres. Travaglino Rel. Scoditti – possono essere analizzate congiuntamente in quanto entrambe affrontano il problema della causalità. Vengono ribaditi i principi da tempo affermati nella giurisprudenza di legittimità.
In ambito civilistico, si distinguono due nessi: causalità materiale, legame tra condotta ed evento di danno, disciplinato dall’art. 40 e 41 cod. pen. temperato dalla regola della cd. causalità adeguata; causalità giuridica, legame tra evento di danno e conseguenze dannose, disciplinato dall’art. 1223 cod. civ. secondo cui sono risarcibili solo le conseguenze immediate e dirette. In punto di prova, mentre l’accertamento del nesso di causalità in ambito penale è soggetto alla regola dell’”oltre ogni ragionevole dubbio”, in sede civile troverà applicazione il principio del “più probabile che non” che presuppone un accertamento meno rigoroso.
Quanto alla ripartizione dell’onere della prova del nesso di causalità materiale, esso grava sul paziente non essendo sufficiente allegare e provare l’inadempimento della prestazione professionale il quale non è – né potrebbe essere – l’evento dannoso. Ciò è dipeso dal fatto che la lesione alla salute non costituisce violazione dell’interesse oggetto dell’obbligazione professionale, relativa esclusivamente all’esecuzione della prestazione medica secondo la miglior scienza e diligenza, ma dell’interesse primario e presupposto relativo alla guarigione del paziente; ritenere il contrario – osserva il Collegio – porterebbe a ritenere erroneamente che oggetto della prestazione professionale sia la guarigione del paziente.
Tutte le decisioni analizzate sino ad ora hanno lo scopo di fare chiarezza e ripristinare la certezza del diritto in un campo in cui non solo la giurisprudenza di merito ma anche la stessa giurisprudenza di legittimità ha talvolta fatto confusione; ciò è vero in particolar modo per la penultima decisione – n. 28993 Pres. Travaglino Rel. Valle – in tema di danno da perdita di chance. Posta la distinzione tra incertezza causale (che porterà al rigetto della domanda) ed eventistica, può parlarsi di perdita di chance ove, accertato il nesso di causalità tra condotta ed evento lesivo, non vi sia certezza che l’evento lesivo avrebbe potuto evolversi in maniera differente e positiva per la salute del paziente (es. nel caso di omessa o errata terapia che ha condotto alla morte, ossia alla perdita della possibilità di vivere più a lungo e in condizioni migliori, non vi sia certezza circa il fatto che il soggetto avrebbe potuto vivere per un tempo maggiore e meglio) sempreché le conseguenze pregiudizievoli presentino i caratteri della apprezzabilità, serietà e consistenza.
L’ultima pronuncia – n. 28994 Pres. Travaglino Rel. Valle – riguarda la qualificazione della responsabilità del sanitario come responsabilità ex art. 2043 cod. civ. operata dalla legge cd. Gelli-Bianco. Alla luce di tale qualificazione, si era posto il problema di stabilire se la responsabilità del sanitario dovesse considerarsi tale anche in relazione ai giudizi già pendenti, posto che, alla luce del diritto vivente (fondato sulla teoria del cd. contatto sociale), la responsabilità avrebbe avuto natura contrattuale. Il Collegio ha escluso l’applicabilità retroattiva della qualificazione sul presupposto che ritenere il contrario comporterebbe una lesione dell’affidamento, mutando, a partita già iniziata, le carte in tavola.

Le dieci sentenze affrontano i temi più complessi della responsabilità medica, nella maggior parte dei casi consolidando gli orientamenti già manifestati dalla giurisprudenza ma affermandoli con maggiore forza, anche in considerazione delle eccezionali circostanze di pubblicazione, così da sgomberare il campo da eventuali, residue incertezze.